云南慧申律师事务所
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云南省普洱市茶苑路15号
杨猇茸，昆明施工合同纠纷律师，现执业于云南慧申律师事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。杨猇茸从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
《建设工程司法解释》第26条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担。本条规定系为保护农民工的合法权益而作出的特别规定。由于该条规定突破了合同性原则，在司法适用上面临很多难题。
1.实际施工人的界定。
《建设工程司法解释》中的实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
对于施工队、班组能否认定为实际施工人
笔者认为，对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，属于施工企业内部职工或者不具有合同主体身份的施工队、班组成员的，不能认定为实际施工人，也不能基此身份享有法律上的权利。
对于层层转包情形是否存在多个实际施工人
笔者认为，从实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。
2.未追加当事人的处理。
《建设工程司法解释》第25条规定，因工程质量争议发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第26条规定实际施工人向发包人主张权利时，可以追加转包人、违法分包人为当事人。实践中常见实际施工人以与其有合同关系的转包人、违法分包人为被告提起诉讼不追加发包人，发包人以承包人为被告提起另案诉讼不追加实际施工人，两案的受理时间、受理法院、审理思路、审理方式不同，案件的处理结果之间往往存在冲突，引发当事人矛盾激化。为查清案件事实，避免上下手之间结算结果的矛盾，笔者认为，无论在哪一手结算时，宜将相关的主体追加为当事人，以完整地查清事实。当事人不追加的，法院可向当事人释明。
3.发包人欠付工程款的承担。
《建设工程司法解释》第26条第2款赋予实际施工人向发包方主张欠付工程款的权利。但如果发包方与承包人就工程款问题尚未结算时，如何判令发包方承担
实践中出现该规定有被滥用的现象，实际施工人在起诉上一手承包人结算工程款时，一般都将发包人作为共同被告诉至法院，而法院往往不分情形支持实际施工人的诉请，判决发包人与承包人连带承担偿付工程款的。笔者认为，在审理涉及实际施工人工程款纠纷时，原则上仍应首先坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款。如发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚，欠付工程款范围明确，方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付。
4.层层转包中转包人的。
在层层转包中，实际施工人要求所有转包人均承担，对此应否支持存在两种观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，所有转包人基于违法行为承担连带;第二种观点认为，第一手转包人仅在欠付工程款范围内承担。
笔者认为，第一手转包人仅应承担欠付，理由如下:
实际施工人不能因无效合同而受益。如果合同有效，实际施工人仅能向最后手的转包人主张权利。在合同无效的情况下，有过错的实际施工人不能享受比合同有效时更多的利益，仅应就第一手转包人尚欠的工程款主张权利。
《建设工程司法解释》第4条规定，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。因此，转包人已因转包行为受到法律的制裁。
从法理上讲，转包合同无效，转包人承担无效合同的，无效合同的不应超过合同有效应承担的。
编后语：
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建筑工程合同无效主要有以下几种：
1、合同主体不具备资格根据规定，签订建筑工程合同的承包方，必须具备法人资格和建筑经营资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属合同主体不符合要求的无效合同。
2、借用营业执照和资质证书根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。
3、越级承包我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程，造成工程质量不合格等问题。因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。
4、非法转包根据《合同法》第272条的规定，发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人。凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同，属无效合同。
5、违反法定建设程序建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。否则，将导致合同无效。发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。
